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Presunzione di esterovestizione societaria: l’analisi di due sentenze

Presunzione di esterovestizione societaria

Nel precedente post “Esterovestizione societaria: un caso concreto” avevo introdotto le sentenze n. 33234 e 33235/2018 della Cassazione che hanno accolto le ragioni dei contribuenti.
In particolare, hanno escluso che vi fosse esterovestizione per il fatto che una holding lussemburghese, titolare dei marchi, non avesse struttura amministrativa, né dipendenti.
La Corte di Cassazione ha ritenuto estremamente importanti i compiti esecutivi, per quanto minimi, svolti in Lussemburgo.
Essi sono l’indizio dell’esercizio dell’attività sociale che scongiura l’operatività della presunzione di esterovestizione e che si svolge in base al diritto di stabilimento riconosciuto all’interno dell’Unione Europea.
In questo post analizzo dettagliatamente le sentenze per capire quali elementi utili offrano a chi vuole iniziare o trasferire l’attività in uno Stato estero.

 

Quali furono gli elementi scatenanti la presunzione di esterovestizione?

L’Agenzia delle Entrate ritenne fondamentale per l’esterovestizione il fatto che la società lussemburghese fu creata da soci italiani e, dopo poco tempo dalla sua costituzione, acquistò i marchi Dolce & Gabbana e li concesse in utilizzo alla Srl italiana Dolce & Gabbana.
La conclusione tratta dal Fisco italiano fu che la costituzione della società lussemburghese ed il trasferimento dei marchi all’estero fossero motivati dal solo fatto di voler trarre un risparmio fiscale.
La società lussemburghese, quindi, era considerata una “scatola vuota”, utile solo a far risparmiare imposte in Italia.
Secondo l’Agenzia delle Entrate si era di fronte ad un’esterovestizione “da manuale”, in quanto la società, in effetti, operava a Milano, da dove partivano le e-mail indirizzate ai due dipendenti della società lussemburghese.
Nei due gradi del giudizio di merito l’addebito di esterovestizione da parte del Fisco è stato considerato attendibile.
Di conseguenza, la società lussemburghese venne ritenuta priva di una propria organizzazione e di fatto gestita dalla proprietà di Milano, tramite i propri dirigenti.

 

Qual è l’elemento nuovo visto dalla Corte di Cassazione?

Per accogliere il ricorso contro le sentenze che ravvisavano l’esterovestizione la Corte di Cassazione ha allargato l’orizzonte della propria visuale interpretativa.
In parole povere, non ha considerato solo l’obiettivo fiscale, ma ha valutato se ce ne fossero altri, più importanti rispetto al solo risparmio fiscale.
E li ha trovati!!!
L’analisi fatta dalla Cassazione ha riguardato l’obiettivo oggettivo dell’operazione.
Cioè: quando è stata costituita la società in Lussemburgo che cosa volevano ottenere i soci italiani?
La Corte di Cassazione ha scoperto che la società italiana Dolce & Gabbana Srl ha voluto svolgere in Lussemburgo un’attività economica, in maniera stabile e continuativa e trarne vantaggio.
In definitiva, la società lussemburghese venne costituita per lo svolgimento di un’effettiva attività economica e, come tale, era tutelata dal diritto di stabilimento, riconosciuto dal Trattato dell’Unione Europea.
Che cos’è lo stabilimento? È l’esercizio effettivo di un’attività economica per un periodo di tempo indeterminato.
Il diritto di stabilimento permette ai cittadini europei di svolgere quest’attività economica in un’altro Stato membro dell’Unione europea ed è l’esatto contrario della costruzione fittizia.
In sintesi, lo stabilimento di un’attività economica è il contrario dell’esterovestizione.
L’esterovestizione, perciò, è una presunzione che deve operare solo di fronte a pratiche abusive.
Le pratiche abusive che fanno concludere per l’esterovestizione sono quelle che creano una “scatola vuota”, che ha come unico obiettivo di non pagare imposte in uno Stato per pagarne molte meno (o addirittura nessuna) in uno Stato con un regime fiscale più conveniente.
Quindi, c’era un’effettiva, anche se minima, struttura societaria in Lussemburgo, che non poteva logicamente avere autonomia decisionale rispetto alle direttive provenienti da Milano.
Infatti, si trattava di due impiegati amministrativi che, evidentemente, dovevano attuare le direttive dei dirigenti di Milano.
Ma avrebbero potuto opporsi per poter considerare effettiva la loro attività?
La Cassazione sapientemente ha valutato che l’attività di questi dipendenti è, nella normalità dei casi, sufficiente per escludere l’esterovestizione.

 

Quali insegnamenti ci forniscono le sentenze in materia di esterovestizione societaria?

Nella scelta di costituire una società all’estero è fondamentale calare le prescrizioni normative nella realtà.
La Cassazione sottolinea che la presunzione di esterovestizione va applicata al caso concreto.
Infatti, nel caso di Dolce & Gabbana l’ha esclusa.
Perciò, quando si traccia la strategia dell’attività da svolgere all’estero e l’organizzazione aziendale è fondamentale farsi assistere da un avvocato tributarista che possa dare il giusto peso a questi elementi.

 

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